屋頂分布式光伏發電項目由于項目開發手續簡便，且不受建設規模限制，項目建成后即納入補貼范圍，因而日益受到光伏投資企業的重視。今天，陽光所張乃韋從分布式光伏項目開發過程中的風險控制角度，結合其實務經驗，對分布式光伏項目的屋頂租賃相關法律問題進行總結梳理，希望對光伏項目投資者起到一定的法律風險提示作用。

一房屋建設手續是否合規，是否已取得建設工程規劃許可及房屋產權證明

根據我國《城鄉規劃法》的有關規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑、房屋、構筑物，屬于違章建筑，縣級以上城鄉規劃部門，有權要求限期拆除，沒收實物或違法收入，并處罰款。

根據我國《消防法》的有關規定，未經消防驗收或消防驗收不合格的建筑，禁止投入使用，經依法抽查不合格的，應當停止使用。

根據我國《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》的有關規定，對于建設單位在竣工驗收過程中存在違反國家有關建設工程質量管理規定行為的建筑，縣級以上地方人民政府建設主管部門有權責令停止使用，重新組織竣工驗收，并處罰款。

經地方人民政府建設主管部門決定重新組織竣工驗收并責令停止使用的工程，建設單位在備案之前已投入使用或者建設單位擅自繼續使用造成使用人損失的，由建設單位依法承擔賠償責任。

給承租方的建議：在上述情況下，建議承租人在簽署租賃合同之前首先要求出租人提供建設工程規劃許可證、竣工驗收證明、消防驗收證明以及房屋產權證明，以確保建筑物建設手續合規。

二房屋在租賃之前是否存在抵押的情況

（一）房屋存在在先抵押權的情形

根據《中華人民共和國擔保法》第五十三條，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

根據上述規定，抵押權人有權將相關建筑物所有權、土地使用權進行拍賣、變賣，導致建筑物所有權發生變動，并可能對承租人造成損失。

給承租方的建議：建議承租方在簽訂屋頂租賃協議前，前往當地的不動產登記部門對出租方提供房屋、土地的產權進行調查，了解房屋、土地上是否存在抵押權。

（二）“買賣不破租賃”原則及其例外

根據我國《合同法》第二百二十九條，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。也就是俗稱的“買賣不破租賃”原則，但是這條原則亦有例外。

根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條，租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

? 房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

? 房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

因此，若項目擬占用的房屋所有權及/或其所附屬的土地使用權在項目啟動前已經設立了抵押，則項目后續簽訂的租賃協議或能源管理協議無法對抗已經設立的抵押權人。

給承租方的建議：建議承租方在此類情況下要求在租賃協議或能源管理協議中增加因抵押權人實行抵押權的特別賠償條款；或者與抵押權人約定在其行使抵押權后繼續維持租賃合同效力。

三簽訂屋頂租賃協議的主體是否適格

在簽訂屋頂租賃協議的過程中，首先需要明確出租人是否有權出租相關房屋的屋頂，即其作為屋頂租賃協議的出租方是否適格。

根據我國《物權法》確立的“物權法定”的原則，屋頂并不獨立作為產權的保護客體，而是依附于不動產所有權，作為不動產的一部分，一并受到保護。

有鑒于此，在分布式光伏項目開發過程中，以下問題值得重點關注：

（一）建筑物區分所有權問題

建筑物區分所有權是中國物權法專章規定的不動產所有權一種形態。所謂建筑物區分所有權，指的是權利人即業主對于一棟建筑物中自己專有部分的單獨所有權以及對共有部分的共有權以及因共有關系而產生的管理權的結合。

專有部分是在一棟建筑物內區分出的住宅或者商業用房等單元。該單元須具備構造上的獨立性與使用上的獨立性。業主對其專有部分享有單獨所有權，即對該部分享有占有、使用、收益和處分的排他性的支配權，性質上與一般的所有權并無不同。

共有部分是指區分所有的建筑物及其附屬物的共同部分，即專有部分以外的建筑物的其他部分。地基、屋頂、梁、柱、承重墻、外墻、地下室等基本構造部分由全體業主共同使用。

根據我國《物權法》規定，業主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利并承擔義務，但不得以放棄權利為由不履行義務。共有部分為相關業主所共有，均不得分割，也不得單獨轉讓。

根據住建部《業主大會和業主委員會指導規則》，對于涉及“改建、重建建筑物及其附屬設施、改變共有部分的用途、利用共有部分進行經營以及所得收益的分配與使用的相關事項”，應當經業主大會審議，并經專有部分占建筑物總面積過半數且占總人數過半數的業主同意，方可執行。

給承租方的建議：對于住宅樓、大型市場等建筑物的屋頂，由于產權較為分散，其屋頂的出租、利用需要按照業主委員會或業主大會的議事規則，經過合法有效的民主決策程序后方可進行租賃。建議事先做好建筑物產權權屬的調查，規避相關風險。

（二）出租人轉租承租的房屋的情形

根據我國《合同法》的相關規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

給承租方的建議：承租方在簽訂租賃合同時應確認轉租人的出租行為是否經過出租人的同意，要求出租人出示房屋所有權人允許其轉租房屋的授權委托書，并在租賃合同中明確約定轉租人違反上述規定時應承擔的違約責任。值得注意的是，根據最高院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。

四“一房數租”問題的處理

（一）合同效力問題

在出現出租人就同一屋頂與不同承租人訂立數份屋頂租賃合同時，首先，應探究各份合同的效力。

關于合同無效的情形，除《合同法》第五十二條規定的情形（包括但不限于欺詐、脅迫、惡意串通等情形）外，還需要注意以下情形：

根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，或未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。

給承租方的建議：建議在簽訂合同前核實締約方身份以及租賃屋頂所屬房屋的權屬，在委托或轉租情況下取得所有權人的授權委托書，并要求對方提供出租屋頂所屬房屋建設手續。

若由于出租方原因，導致屋頂租賃合同無效，按照《合同法》第五十八條的規定，承租人作為守約方可以要求出租方返回財產、賠償損失。合同無效的損失賠償在性質上屬于締約過失責任，賠償范圍限于信賴利益。即合同雙方為締約進行合理的接觸，當事人一方因對方的行為產生信賴，一方由于信賴而支出一定的成本，主要包括用于締約的合理費用和準備履約所支出的合理費用，此外還包括喪失與第三人另訂立合同的機會所產生的損失，不過后者由于舉證較為困難，實踐中很難得到支持。

（二）合同均有效情況下的屋頂使用權歸屬

根據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，出租人就同一房屋訂立數份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：(一)已經合法占有租賃房屋的; (二)已經辦理登記備案手續的;(三)合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關規定處理。

給承租方的建議：由于可供開發分布式光伏項目的屋頂資源具有一定的稀缺性，在知悉出租方有“一房數租”的可能，或存在未履行完畢的租賃合同存在時。我們建議：首先，應核實己方所簽署屋頂租賃合同的效力。其次，在確保己方租賃合同效力的前提下，為爭取項目開發機會，可以考慮依據租賃合同先行進場，形成對租賃屋頂的合法占有。

五合同期限的約定是否有效

（一）屋頂租賃合同

根據我國《合同法》的有關規定，租賃合同期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。就屋頂租賃協議而言，屬于我國《合同法》規定的租賃合同，其租賃期限超出20年的部分自動失效。

給承租方的建議：鑒于分布式光伏項目一般項目周期為25年，我們建議在合同中約定租賃期限為20年，同時約定協議到期之后，雙方對該協議以補充協議形式續簽5年。

（二）能源管理合同

對于僅簽訂了能源管理協議而未單獨簽訂租賃協議的項目，是否應當適用于《合同法》對租賃協議期限上限的約定存在一定爭議。

根據《合同法》中對于租賃合同的定義，租賃合同是典型的雙務有償合同，系由出租人將租賃物的使用、收益權讓渡給承租人，而由承租人支付租金作為對價的合同。而分布式光伏常見的能源管理協議中就屋頂使用權的獲取，通常采用免費使用的形式，不滿足以租金支付租賃物使用權對價這一典型租賃合同的構成要件。

從合同的主要內容來看，能源管理協議主要內容一般是對于分布式光伏項目建成后電費結算和支付的約定，并不涉及房屋租賃及租金支付，將其認定為租賃合同不妥，亦不應適用《合同法》對于租賃期限不得超過20年的限制。

給承租人的建議：在分布式光伏項目一般項目周期為25年的情形下，我們理解約定能源管理合同的期限為25年是不違反現行法律法規的，鑒于目前仍有爭議，為穩妥起見，我們建議在能源管理合同中約定項目周期為20年，并同時約定：協議到期之后，雙方對能源管理協議以補充協議形式續簽5年。

六遭遇政府征收的停業補償問題

在我國的城鎮化建設進程逐漸加快的今天，舊城改造、規劃調整導致土地、房屋的征收補償越來越頻繁。從屋頂分布式光伏項目的角度來看，若屋頂所屬房屋面臨政府拆遷，承租人的合法權益如何保護，值得重點關注。

根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條規定：作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價值的補償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。

有觀點認為，基于此規定，屋頂承租人有權獲得停產停業損失的補償。這樣的觀點是否正確呢？

（一）補償主體問題

從上述條款的表述來看，征收補償的主體是“被征收人”。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條：為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱被征收人）給予公平補償。

因此，“被征收人”僅是“被征收房屋所有權人”的簡稱，而上述提及的停產停業損失，顯然是補償給所有權人的，那么承租人的權益如何保障呢？

以重慶市規定為例，根據《重慶市國有土地上房屋征收與補償辦法（暫行）》（渝辦發〔2011〕123號）規定，被征收房屋的生產、經營單位或個人不是被征收人的，依照與被征收人的約定分配停產停業損失；沒有約定的，由被征收人和生產、經營的單位或個人協商分配。

由此可知，承租人并不是征收補償的直接主體，其停產停業損失是需要預先與出租人進行約定的。

（二）補償標準問題

? 按比例補償

如《南京市征地房屋拆遷補償安置辦法》第24條規定：拆遷非住宅房屋造成停業的，屬于營業用房的，拆遷實施單位應當給予不超過拆遷補償款8%的補償；屬于非營業用房的，應當給予不超過貨幣補償金額5%的補償。

? 按面積補償

如《北京市城市房屋拆遷補助費有關規定》第5條：因拆遷非住宅房屋造成停產、停業經濟損失的，對被拆遷人根據被拆遷房屋的區位、使用性質，按照每平方米建筑面積500至1500元給予一次性停產、停業綜合補助費。

? 按房屋評估價補償為原則，按平均效益補償為例外

如《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》的有關規定，因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產停業損失的補償標準，按照被征收房屋市場評估價的10%確定。

被征收人、公有房屋承租人認為其停產停業損失超過被征收房屋的市場評估價10%的，應當向房屋征收部門提供房屋被征收前三年的平均效益、停產停業期限等相關證明材料。房屋征收部門應當委托房地產價格評估機構對停產停業損失進行評估，并按照評估結果予以補償。

給承租人的建議：實踐中，各地對于房屋征收的補償標準存在差異，為謹慎起見，建議在屋頂租賃協議中明確土地、房屋面臨征收時的停產停業損失的計算方式，并對征收補償的分配比例進行約定，以保護自身的合法權益。